Komentarz Prezesa KRLW dr Tadeusza Jakubowskiego podsumowujący miniony miesiąc (zamieszczony w „Życiu Weterynaryjnym” marzec 2011)
Analiza prawna projektu ustawy o zmianie ustawy o Inspekcji Weterynaryjnej oraz ustawy o służbie cywilnej
31 stycznia 2011 r. na stronie Biuletynu Informacji Publicznej Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi opublikowany został projekt ustawy o zmianie ustawy o Inspekcji Weterynaryjnej oraz ustawy o służbie cywilnej. Projekt ten zakłada wprowadzenie zmian w instytucji wyznaczenia podmiotów prywatnych przez powiatowego lekarza weterynarii do wykonywania niektórych czynności urzędowych Inspekcji Weterynaryjnej. Zmiany te mają polegać na:
– umożliwieniu dokonania wyznaczenia także na rzecz osoby będącej pracownikiem Inspekcji Weterynaryjnej (a nie jak dotychczas tylko osoby, której nie łączy z Inspekcją umowa o pracę);
– wprowadzeniu procedury dokonania wyznaczenia wraz z przeprowadzeniem oceny złożonych wniosków o wyznaczenie, obejmującej ocenę rękojmi należytego wykonywania czynności urzędowych zleconych przez powiatowego lekarza weterynarii oraz zaproponowanej wysokości wynagrodzenia za czynności objęte zakresem wyznaczenia;
– wyłączeniu z instytucji wyznaczenia czynności urzędowych przeprowadzanych w zakładach, w których dziennie można poddać ubojowi powyżej 200 sztuk bydła, 500 świń lub 40 000 sztuk drobiu.
Dodatkowo projekt przewiduje uchylenie zastosowania w stosunku do pracowników Inspekcji Weterynaryjnej tych przepisów ustawy o służbie cywilnej, które nakazywały przyznanie członkom korpusu służby cywilnej za pracę wykonywaną na polecenie przełożonego w godzinach nadliczbowych czasu wolnego w tym samym wymiarze lub dnia wolnego od pracy. W zamierzeniu projektodawców w ich miejsce mają wejść przepisy ogólne Kodeksu pracy, umożliwiające naliczenie za taką pracę dodatkowego wynagrodzenia.
Rozwiązania te zdaniem projektodawców mają przyczynić się do wprowadzenia zasady „konkurencyjności” i „transparentności” przy przeprowadzaniu procedury wyznaczenia, zapewnienia ciągłości oraz poprawy jakości wykonywania zadań Inspekcji Weterynaryjnej, lepszego i bardziej efektywnego wykorzystania zasobów kadrowych Inspekcji, jak również lepszego przygotowania do realizacji ustawowych zadań Inspekcji w sytuacjach kryzysowych.
Oba zarysowane w projekcie kierunki zmian są dość ważne z punktu widzenia regulacji prawa administracyjnego oraz organizacji administracji publicznej. W przypadku propozycji zmian w instytucji wyznaczenia, idą one bowiem w kierunku przeciwnym niż wynikałoby z historycznego rozwoju tej instytucji w prawie weterynaryjnym, jak również w kierunku odmiennym niż wynikałoby z przepisów prawa wspólnotowego. Z kolei przyjęcie zmiany dotyczącej ustawy o służbie cywilnej oznaczałyby dokonanie wyłomu w rozwiązaniach obowiązujących w miarę jednolicie dla całego korpusu służby cywilnej.
Możliwość zlecenie funkcji administracji publicznej osobom fizycznym ma długą tradycję na gruncie przepisów prawa weterynaryjnego. Instytucja taka została wprowadzona do polskiego porządku prawnego w związku z możliwością wyznaczania prywatnie praktykujących lekarzy weterynarii do urzędowego badania zwierząt rzeźnych i mięsa, przewidzianą jeszcze na mocy rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z 22 marca 1928 r. o badaniu zwierząt rzeźnych i mięsa. Rozwiązanie takie wskazane zostało również na gruncie Konwencji międzynarodowej o zwalczaniu zaraźliwych chorób zwierzęcych z 20 lutego 1935 r. , w związku z wprowadzeniem przez tę konwencję podziału na państwowych lekarzy weterynarii, pod którym to pojęciem nakazuje ona uważać lekarzy weterynarii za urzędników państwowych, wynagradzanych przez państwo oraz lekarzy weterynarii „upoważnionych przez Państwo do sprawowania niektórych czynności urzędowych”. Przepisami prawa krajowego realizującymi tę wciąż obowiązującą umowę prawa międzynarodowego są art. 16 i 18 ustawy o Inspekcji Weterynaryjnej.
Proponowane w projekcie ustawy rozwiązania, pomimo iż nie zmierzają do zniesienia możliwości działania administracji weterynaryjnej za pośrednictwem odpowiednio umocowanych podmiotów prywatnych, w dość istotnym stopniu oddziaływać będzie na istotę tej instytucji. W szczególności zatarciu ulegnie dość mocno obecnie zarysowany przez przepisy prawa podział urzędowych lekarzy weterynarii, na tych którzy są pracownikami Inspekcji Weterynaryjnej oraz pracujących w sektorze prywatnym, którzy z upoważnienia organu Inspekcji zostali umocowani do wykonywania pewnych czynności urzędowych i z tego tytułu przysługuje im status funkcjonariusza publicznego oraz urzędowego lekarza weterynarii, lecz którzy nie są pracownikami Inspekcji Weterynaryjnej oraz członkami korpusu służby cywilnej. Jak wykazano powyżej, podział ten ma swoje umocowanie w prawie międzynarodowym, jak również pewną tradycję wykształconą w okresie II i III Rzeczypospolitej.
Rozwiązanie zaproponowane w projekcie budzi wątpliwości, jednak nie tyle pod kątem zgodności z prawem międzynarodowym, ale ze względu na przyjęte w projekcie procedury zmierzające do dokonania wyznaczenia. W praktyce ich stosowanie może budzić liczne spory prawne. Istotną kwestią będzie również możliwe rozmycie odpowiedzialności za wykonywanie samej czynności urzędowej przez osobę wyznaczoną i sprawowanie nadzoru nad jej wykonaniem przez pracownika powiatowego inspektoratu weterynarii.
Pierwszą z kwestii, które mogą prowadzić do sporów prawnych jest relacja przepisów ustawy o Inspekcji Weterynaryjnej do ustawy o zamówieniach publicznych. Chodzi tu o rozstrzygnięcie kwestii, czy do postępowania o wyznaczenie trzeba będzie stosować przepisy o zamówieniach publicznych. Projektodawca w żaden sposób nie zajął stanowiska w tej sprawie. Tymczasem przy tej okazji może pojawić się dużo wątpliwości praktycznych. Szczególnie, jeżeli weźmiemy pod uwagę, że zgodnie z projektem ustawy resort rolnictwa zamierza zrezygnować z zasady określania w akcie prawnym rangi rozporządzenia sztywnych stawek wynagrodzenia za czynności wyznaczone oraz wprowadzone zostanie kryterium ceny do procedury wyboru najkorzystniejszej oferty (wniosku) na wykonywanie tych czynności.
Kolejna kwestia związana jest z użyciem w projekcie ustawy terminu „rękojmi”, związanego z wykonywaniem przez osobę wyznaczoną czynności urzędowych. Termin rękojmi jest terminem prawa cywilnego i w pewnym uproszczeniu oznacza bezwzględną odpowiedzialność sprzedawcy za wady fizyczne sprzedanej rzeczy. Jako taki nie powinien być on używany w kontekście czynności urzędowych wykonywanych przez osobę wyznaczoną. Jeżeli ustawodawca chciałby posłużyć się w tym kontekście terminem cywilnoprawnym, to lepszym rozwiązaniem wydaje się termin „zachowania należytej staranności”. Kwestia ta wymaga jednak głębszej refleksji dotyczącej pytania, w jakim zakresie umowa o wyznaczenie ma być warunkowana przepisami prawa administracyjnego i związanego z tym charakterem umowy publicznoprawnej, a w jakim przepisami prawa cywilnego i typową dla tego prawa umową zlecenia.
Rozwiązaniem budzącym wątpliwości jest również obowiązek uzyskania zgody kierownika inspektoratu, w którym zatrudniony jest pracownik Inspekcji Weterynaryjnej ubiegający się o wyznaczenie. I znowu wątpliwości te nie dotyczą samego istnienia takiego obowiązku, lecz trybu, w jakim ma to nastąpić.
Wyznaczenie dokonywane jest za pomocą decyzji administracyjnej. Procedurą właściwą w tym wypadku jest zatem procedura określona przepisami ustawy Kodeks postępowania administracyjnego. W kontekście tej procedury oraz nakazania w ustawie o Inspekcji Weterynaryjnej – „uzyskania zgody kierownika innego inspektoratu weterynarii” powstaje pytanie, czy zgoda taka nie powinna być uzyskana w procedurze współdziałania organów administracji publicznej, o której mowa w art. 106 ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego. Za takim stanowiskiem przemawia zarówno brzmienie tego przepisu [„Jeżeli przepis prawa uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ (wyrażenia opinii lub zgody albo wyrażenia stanowiska w innej formie), decyzję wydaje się po zajęciu stanowiska przez ten organ”], orzecznictwo sądów administracyjnych, jak i stanowisko przyjęte w doktrynie prawa. Rozwiązanie takie oznaczałoby, iż zajęcie stanowiska przez innego kierownika jednostki organizacyjnej Inspekcji Weterynaryjnej następowałoby w drodze postanowienia, na które przysługiwałoby zażalenie do organu wyższej instancji. Należy przy tym jednak zadać pytanie czy wdrożenie takiej procedury było rzeczywistym celem autorów projektu.
Oceniając projekt ustawy trudno także zgodzić się z tezą wskazaną w jego uzasadnieniu, że zaproponowane zmiany zwiększą transparentność procedury wyznaczenia. Oczywiście niektóre z nich faktycznie mogą się do tego przyczynić. Dotyczą one jednak kwestii drugorzędnych i technicznych (takich jak obowiązek publikowania listy osób, które złożyły wniosek o wyznaczenie oraz osób wyznaczonych) nie zaś najważniejszego w tym przypadku procesu podejmowania samej decyzji o wyznaczeniu. Ten zaś, jak wskazano już powyżej, będzie prowadzony na podstawie procedury, w stosunku do której istnieją wątpliwości, czy i w jakim zakresie powinna być uzupełniona przez przepisy ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy o zamówieniach publicznych. Dodatkowo będzie on oparty o przesłanki uznaniowe, takie jak „rękojmia najlepszego wykonywania czynności”, a także w sytuacji niewskazania żadnych przesłanek dotyczących danego rozstrzygnięcia, jak ma to miejsce w przypadku obowiązku wyrażenia zgody przez kierownika innego inspektoratu weterynarii.
Wątpliwości budzić będzie również obowiązek jednoczesnego uwzględniania kryteriów „rękojmi najlepszego wykonywania czynności” oraz „najniższego wynagrodzenia”. Kryteria te mogą być rozbieżne, a projektodawca nie dał wskazówek, jaką wagę należy przywiązywać do każdego z nich. Oznaczać to będzie dużą rozbieżność sposobów podejścia do problemu w poszczególnych powiatach.
Całość sytuacji zaciemniać będą kryteria, przy spełnieniu których do wykonywania czynności urzędowych będzie można wyznaczyć pracownika Inspekcji Weterynaryjnej. Także w tym przypadku zastosowane zostały przesłanki dające daleko idącą swobodę uznania administracyjnego. Należy do niech niewątpliwie zakaz wyznaczenia pracownika Inspekcji Weterynaryjnej w sytuacji, jeżeli „podważałoby to zaufanie do służby cywilnej”. Wątpliwości budzić może nawet zakaz wykonywania przez pracownika tych czynności z wyznaczenia, które należą do jego obowiązków jako pracownika Inspekcji. Można tutaj zadać proste pytanie, czy obowiązki te obejmują także czynności wykonywane w zastępstwie innego pracownika. Pytanie to jest ważne, chociażby z powodu wprowadzanego obecnie przez wiele inspektoratów, w ramach kontroli zarządczej z ustawy o finansach publicznych, formalnego systemu zastępstw poszczególnych osób.
Istotna w sprawie jest także sama możliwość wyznaczenia pracowników Inspekcji Weterynaryjnej. Rozwiązanie takie może całkowicie rozmyć kwestie odpowiedzialności za wykonywanie przez poszczególne osoby i nadzoru sprawowanego nad ich wykonywaniem, która to kwestia do tej pory była domeną urzędowych lekarzy weterynarii będących pracownikami Inspekcji Weterynaryjnej.
Co więcej, wprowadzone zmiany mogą praktycznie zdublować liczbę osób wyznaczonych oraz wprowadzić podział na czynności urzędowe wykonywane w godzinach pracy powiatowych inspektoratów weterynarii (przez osoby niebędące pracownikami Inspekcji Weterynaryjnej) oraz czynności wykonywane poza tymi godzinami (przez osoby wyznaczone będące pracownikami Inspekcji wykonujące dodatkowe czynności z wyznaczenia). W tej sprawie może pojawić się nawet tendencja do wpływania na wybór godziny wykonania niektórych czynności tak, żeby można było ją wykonać w godzinach lub poza czasem urzędowania inspektoratów.
W tej sprawie warto pamiętać także, iż do postępowania w przedmiocie wyznaczenia, zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego, zastosowane będą miały wyłączenia poszczególnych pracowników Inspekcji od jej załatwienia. Wyłączenia te, wraz obowiązkiem wszczęcia postępowania na wniosek zainteresowanego, obowiązkiem zajmowania stanowiska przez inny organ administracji weterynaryjnej w formie postanowienia oraz uznaniowymi kryteriami wyznaczenia lub zakazu wyznaczenia danej osoby, mogą sprowadzić poszczególne postępowania do gmatwaniny proceduralnej.
W projekcie w związku z pozostawieniem instytucji wyznaczenia z art. 18, niezrozumiała wydaje się przy tym zasadność wprowadzenia art. 16 ustawy, dodatkowej, „uproszczonej” procedury wyznaczenia w sytuacji podejrzenia wystąpienia lub wystąpienia choroby zakaźnej zwierząt.
Nie do końca zrozumiałe jest także wprowadzenie rozwiązania nakazującego automatyczne uchylnie decyzji o wyznaczeniu oraz rozwiązaniu ze skutkiem natychmiastowym umowy, w przypadku rozwiązania stosunku pracy pomiędzy Inspekcją a wyznaczonym pracownikiem Inspekcji. Niestety powstaje tu wrażenie, iż wyznaczenie, jest to coś co „należy” się tylko z tytułu pracy w Inspekcji Weterynaryjnej. Rozwiązanie stosunku pracy (w tym np. z tytułu przejścia na emeryturę) oznacza zaś utratę również tego zajęcia.
Mając na względzie powyższe, należy stwierdzić, iż zaproponowane w projekcie rozwiązania nie dają pewności osiągnięcia celów, jakie mają im przyświecać.
W ocenie opiniującego lepszym rozwiązaniem wydaje się oparcie zmian o następujące zasady:
– rezygnacja z obowiązku wydania w sprawie wyznaczenia decyzji administracyjnej;
– utrzymanie braku możliwości wyznaczenia osób, które są jednocześnie pracownikami Inspekcji Weterynaryjnej;
– oparcie wyznaczenia jedynie o odpowiednio skonstruowaną umowę;
– jasne zdefiniowanie przedmiotowej umowy jako umowy z przewagą elementów publicznoprawnych lub cywilnoprawnych;
– jednoznacznie określenie kryteriów zawarcia umowy;
– jasne określenie procedury, która ma rządzić zawieraniem takiej umowy, bądź w ustawie o Inspekcji Weterynaryjnej lub przez odesłanie do procedury zamówień publicznych.
Rezygnacja z obowiązku wydania w sprawie decyzji administracyjnej przyczyni się uproszczenia całej procedury. Jednocześnie decyzja taka nie jest potrzebna, jeżeli przepisy prawa jasno zdefiniują zakres umowy o wyznaczenia oraz procedurę, która ma zmierzać do jej zawarcia, wraz z kryteriami wyboru danego podmiotu. Kryteria takie można sformułować w dwojaki sposób albo pierwszeństwo należy dać aspektom merytorycznym związanym z wykonywaniem danych czynności (takim jak wykształcenie, wiedza, przeszkolenie czy doświadczenie) wraz z jednoczesnym określeniem stałych stawek za ich wykonanie lub też jako jedno z najbardziej istnych kryteriów wprowadzić cenę jednostkową za wykonanie czynności.
W pierwszym przypadku procedura zawarcia umowy może być regulowana przepisami prawa weterynaryjnego. W przypadku przydania cenie roli najważniejszego kryterium, nie ma natomiast uzasadnienia, aby w sprawie unikać zastosowania procedury zamówień publicznych, która to procedura daje jednocześnie możliwość zastosowania pozostałych kryteriów (merytorycznych), jako kryteria pomocnicze.
Równie istotne jest określenie charakteru umowy o wyznaczenie. W tym zakresie można zresztą mówić o konieczności wskazania na jej mieszany cywilno-administracyjny charakter. Umowa taka z jednej strony reguluje bowiem typowe sprawy cywilnoprawne, takie jak wysokość wynagrodzenia oraz terminy jego przekazania. Z drugiej zaś szczegółowe zasady świadczenia szczególnego rodzaju usług publicznych, takich jak badanie zwierząt rzeźnych i ich mięsa czy wystawienie świadectw zdrowia oraz zastępowania organu administracji weterynaryjnej w wykonywaniu władztwa administracyjnego (sprawowanie nadzoru nad podmiotami prywatnymi wraz z wydawaniem decyzji administracyjnych w imieniu organu). Należy pamiętać też, iż zawarcie przedmiotowej umowy jest warunkiem niezbędnym powierzenia zadań wchodzących w zakres administracji weterynaryjnej wraz ze scedowaniem niezbędnego zakresu władztwa administracyjnego.
Wprowadzenie takich szczegółowych regulacji dotyczących zawierania umów rozstrzygnie wątpliwości co do ostatecznego charakteru danej części umowy. To z kolei pozwoli na jednoznaczne określenie działań podejmowanych w sytuacji zaistnienia sporu związanego z realizacją danej umowy, a nawet właściwego sądu, który mógłby udzielić ochrony prawnej interesom jednej ze stron (sąd administracyjny lub powszechny).
Dzięki takim umowom organy administracji weterynaryjnej w związku z przekazaniem części swoich kompetencji miałyby możliwość skoncentrowania się na swoich pozostałych obowiązkach i zadaniach. Żeby jednak proces ten spełniał swoje cele, umowy przekazujące zadania do realizacji podmiotowi zewnętrznemu powinny charakteryzować się trwałością i ciągłością wykonywanych świadczeń. Biorąc też pod uwagę, iż podmiot przejmujący funkcje organu administracji może je wykonywać na rzecz powszechnego odbiorcy (np. rzeźni), to każdorazowe przerwanie świadczenia takich usług powinno być uzgodnione z organem.
W przedmiotowej sprawie warto również odwołać się do rozwiązań systemowych wprowadzonych w przepisach europejskiego prawa wspólnotowego. Możliwość zlecenia wykonywania funkcji z zakresu administracji publicznej na rzecz szerokiej grupy podmiotów prawa prywatnego dopuszcza art. 5 rozporządzenia (WE) nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia i dobrostanu zwierząt. Podmiot, na rzecz którego ma zostać delegowane zadanie z zakresu kontroli urzędowych żywności i pasz, musi przy tym udowodnić spełnienie pewnych kryteriów, wprowadzanych art. 5 ust. 2 rozporządzenia. Należą do nich:
• odpowiednia wiedza fachowa;
• dysponowanie dostateczną liczbą wykwalifikowanych i doświadczonych pracowników;
• wyposażenie w sprzęt oraz dysponowanie infrastrukturą wymaganą do wykonywania zadania delegowanego;
• bezstronność i wolność od wszelkich konfliktów interesów;
• akredytacje w zakresie zgodności z normą europejską EN 45004 „kryteria ogólne dla funkcjonowania różnych rodzajów organów przeprowadzających inspekcję” lub z innymi normami, jeżeli są one właściwsze dla danych zadań delegowanych; jak również
• akredytacje zgodnie z normą europejską:
– EN ISO/IEC 17025 dotyczącą „wymagań ogólnych dotyczących kompetencji laboratoriów badawczych i kalibracyjnych” lub
– EN 45002 dotyczącą „kryteriów ogólnych dotyczących oceny laboratoriów badawczych”, lub
– EN 45003 dotyczącą „systemu akredytacyjnego laboratoriów badawczych i kalibracyjnych – wymagania ogólne dotyczące funkcjonowania i uznawania”
– jeżeli delegowane ma zostać zadanie w zakresie wykonywania badań laboratoryjnych.
Organ kontroli urzędowej, zlecając wykonanie funkcji administracji publicznej na podstawie art. 5 rozporządzenia (WE) nr 882/2004, ma obowiązek przedstawić dokładny opis zadania delegowanego oraz wskazać zasady jego wykonywania. Rozporządzenie nie wprowadza przy tym katalogu czynności urzędowych, które mogą być przedmiotem takiej delegacji. Katalog taki może być jednak przyjęty w akcie wykonawczym do rozporządzenia, wydanym przez Komisję Europejską. Ponadto, stosownie do art. 5 ust. 1 zdanie trzecie rozporządzenia, zakres delegacji nigdy nie może obejmować upoważnienia do wydawania aktów administracyjnych w imieniu organu administracji publicznej, o których mowa w art. 54 rozporządzenia (WE) nr 882/2004.
Z uwagi na możliwość rozmycia się kwestii odpowiedzialności za czynności wykonywane przez osoby wyznaczone oraz nadzoru sprawowanego nad ich wykonywaniem, jak również wskazany w prawie wspólnotowym zakaz konfliktu interesu należy się jednocześnie opowiedzieć za utrzymaniem braku możliwości wyznaczenia osób, które są jednocześnie pracownikami Inspekcji Weterynaryjnej. Nie chodzi przy tym o kwestie odmowy tym pracownikom prawa do godnego wynagrodzenia. Jako osoby sprawujące często nadzór na prawidłowością wykonywania zadań urzędowych przez podmioty wyznaczone powinny one niejednokrotnie zarabiać więcej niż ich podwładni, ale o ocenę rozwiązań, które były już testowane i nie sprawdziły się w przeszłości.
Dr Tadeusz Jakubowski – prezes Krajowej Rady Lekarsko-Weterynaryjnej
Dr n. praw. Michał Rudy
